博弈升温 58号文何去何从?

法律是社会的产物，是一种地方性知识。

既要向上传承宪法的价值理念，具体化宪法的价值要求。根据内容的完整性，法典的编纂类型分为绝对化法典与相对化法典。

法律行为是潘德克顿体系中的核心概念，能将构成要件与法律效果之间的脉络关系表达出来，并且一直贯彻到下位概念的最深处。我国《民法典》受潘德克顿体系的影响，将民法中的共性规定提取为总则编，然后在总则的统领下形成各分则编，最终整合为一部完整的法典。从行政法总则的定位来看，其内容应是通用于所有行政行为之原理原则、各种行政法规共同适用之法则。行政执法程序编主要根据最低限度程序正义的标准，设计各类具体行政行为的全过程运行程序，为各类具体行政行为提供一般性的程序规则。这种方案经过不断的改良，发展出行政行为形式理论与行政过程论。

法典固有的系统性源于内部的整体结构，能够反映法典各个组成部分之间的一致性、统一性和相互依存性。为防止法典沦为法律僵硬的化石，法律在实践过程中必须获得发展。其次，行政执法的过程是行政机关行使行政权最经常和最广泛的领域。

理想的情形应当是将不同的控制模式进行整合。自由裁量控制的核心目标，是实现不同条件下裁量的理性化。对自由裁量进行控制的核心目标，是否要消灭裁量，使各种执法活动按规则对号入座？很明显，消灭自由裁量的目标，只是一厢情愿的幻觉。这种规则控制模式，对压缩和取消不必要的自由裁量具有重要意义。

这种开放、竞争性的程序，提供了一个不同主体相互交流、沟通、竞争和制约的制度环境，可以有效抑制裁量的恣意和专横，从而提升裁量权行使的理性化。目前，行政法律制度的框架及内容过于原则，通常只能给出原则性指导和目的性指向。

从自由裁量权广泛存在的意义上讲，没有一个政府能够做到‘只受法律的统治而不受‘人的统治。另一方面，行政诉讼法所规定的具体行政行为合法性审查原则，在很大程度上限制了法院对行政裁量的审查范围。规则越明确、越具体，裁量的余地就越小。事实上，自由裁量范围既可能太宽，也可能太窄

本文试图对自由裁量控制的主要路径和技术进行考察，据此归纳出自由裁量控制的四个理论模式。竞争性结构的引入，可以打破权力主体的这种垄断，迫使行政主体在行使裁量权的过程中不断地进行说理和论证，同时，竞争性结构又为相对方提供了陈述和抗辩的机会，这不仅可以提升裁量过程的理性化水平，也可提升裁量结果的可接受性。（2）确立行政法原则的指导控制模式，强化行政法基本原则在行政执法和司法过程中的法律效力。因此，控制行政自由裁量的模式需要从单一控制模式转向复合控制模式。

原则指导强调的是执法者自身对原则的把握和运用，强调执法主体的素质和品性。自由裁量控制的核心目标，是实现不同条件下裁量的理性化。

行政裁量合理与否，不仅仅应当依据法律的明确规定来考察，还依赖于对目标、资源、效率等因素的考量，这些因素决定了司法机关在很多情况下很难胜任对自由裁量的审查。对行政权行使的事后审查和校正机制，长期以来就是行政法的一项核心控制技术。

在这个意义上，原则的控制提供了原则与弹性、策略变化与价值坚守之间平衡的可能性。特别是确定滥用职权的标准，对行政自由裁量的理性化程度进行评价和校正，使得事后审查能够在行政法治实践中展开。而审查控制模式则是一种事后的监督和救济机制。所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。第四，控制技术，也就是如何控制？在控制技术上，规则控制强调通过规则对裁量空间的压缩。体现形式正义和一致性。

控制自由裁量的核心目标，应当是将自由裁量的行使引向理性化。从实践角度看，原则的空洞化表现为案例指导技术远未得到认同和重视。

即便是法治概念的鼻祖亚里士多德，在强调法律规则统治必要性的同时，也不得不为人治存在的事实可能性及意义留出空间。自由裁量的事后监督制度不仅仅是审查主体、审查程序的构建，更为重要的是确立审查的标准。

其实，通过常识和经验，我们也会发现，规则统治总是或多或少为人的能动作用留出空间。因此，规则细化程度本身始终面临过与不及的两难，构成对规则设计者经验与智识挑战。

概言之，自由裁量权无处不在，在行政过程中集中表现为：（1）选择性裁量。（3）改变静态化裁量认识，将控制视角转向动态的裁量过程。但是同一法律又规定：如果法院认为行政行为滥用职权，或者行政处罚显失公正，法院可以进行审查并可以作出撤销或变更判决。裁量基准技术试图通过规则的细化实现对裁量权的控制，以改善目前裁量权滥用的现状。

有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。审查控制模式与事先的规则和原则控制技术以及事中程序控制不同，它是一种事后监控和校正机制。

然而，如果仅仅寄希望于规则细化而一劳永逸地解决行政自由裁量问题，就会将复杂的问题简单化。于此，程序控制成为控制自由裁量权的重要手段。

既要强调事前的立法控制和事后的监督控制，更要强调事中的程序控制，强化行政裁量权行使程序的竞争性，使当事人能够在一个公开、公平的程序中运用自己的话语、知识和权利，来挑战行政的判断和选择，构成一种知识和利益上的竞争机制，打破行政机关对知识、信息和话语的垄断，从而促进裁量主体作出判断、选择和决定的理性化。通过判例制度，行政官员和法官可以对法律原则进行不断阐明和解释，同时结合具体案例，还能够为行政主体的具体行为提供指导。

裁量不仅仅表现为最终的行为选择，而是渗透于认定事实、选择适用法律和作出决定的整个行政过程。法治的人性基础是对人性的悲观假定，因此要控制人性的弱点。这种控制技术的要旨是，在自由裁量过程中的所有行动者（而非只是执法者），在程序规则导引下进行知识交流和理性讨论，构成一种竞争和制约机制，从而防止行政裁量权非理性的行使，实现行政裁量权行使的理性化（rationaliza-tion）。这一机制发挥作用的前提，是行政程序所设立的竞争机制必须有效，能够实现真正意义上的以权利制约权力。

根据美国行政法学者戴维斯教授的理解，行政自由裁量权的存在，不仅能够满足行政灵活性的需求，并且由于其与个人利益的直接相关性而关乎个体化正义的实现。事实上，除裁量基准制度外，在我国行政法制理论和实践中，原则控制和事后审查控制一直以来也受到关注。

之所以强调通过程序的竞争性控制，是因为：首先，这一控制模式契合了对自由裁量进行控制的根本目标。其最终目的是通过设定行动者的相互关系结构来使自由裁量权行使过程和结果符合理性化的要求。

作为行政机关实现行政管理目的之重要手段的行政立法（包括决策）本身并不是只是对立法指令的严格执行，行政机关需要根据立法所给定的宽泛目标来确定实现目标的路径和手段，在此情境中，对立法机关指令的理解（判断）以及对实现目标的手段、技术、方式的选择，都涉及自由裁量。需要注意的是，通过程序的竞争控制，依赖程序过程中当事人的有效竞争来实现利益的竞争和制约。